Судебные решения, арбитраж
Таможенный контроль, досмотр; Таможенное дело
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Соловьевой М.В.,
судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.,
при участии:
от ООО "Квадро": Зайцева Н.В., паспорт, по доверенности от 14.12.2012.
от Краснодарской таможни: представитель не явился, извещен надлежащим образом.
от ООО "РОСТЭК-Кубань": Тихонова Н.В., паспорт, по доверенности от 07.12.2012 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Краснодарской таможни на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2013 по делу N А32-39815/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Квадро" к заинтересованному лицу Краснодарской таможне при участии третьего лица ООО "РОСТЭК-Кубань" о признании незаконным требования об уплате таможенных платежей принятое в составе судьи Меньшиковой О.И.
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Квадро" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Краснодарской таможне (далее - таможенный орган) о признании незаконным Требования Краснодарской таможни об уплате таможенных платежей от 07.12.2012 г. N 1516 на сумму 2798472,59 рублей.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2013 заявленные требования удовлетворены, с Краснодарской таможни в пользу заявителя взыскано 2000 рублей в счет возмещения судебных расходов на уплату госпошлины. Судебный акт мотивирован тем, что при доначислении таможенных платежей, таможенный орган должен обладать безусловными доказательствами содержания в процентном соотношении этилового спирта более 9% в конкретном товаре соответствующего артикула, а не усредненными данными производителя по всей серии продукта.
Не согласившись с принятым судебным актом, таможенный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что обществом "Квадро" по декларации на товары N 10309200/050412/0004912 к оформлению был представлен товар N 2 "цветные типографические краски на основе нитроцеллюлозы, не содержат спирт этиловый и озоноразрушающие вещества для использования в полиграфии". На основании выявленного профиля риска Прикубанским таможенным постом был произведен отбор проб и образцов товара N 2, после чего направлен в ЭС - филиал ЦЭКТУ ЭИО N 2 г. Новороссийск. В результате проведенной таможенной экспертизы составлено заключение таможенного эксперта от 05.10.2012 N 09-01-2012/0090, в котором сообщается, что содержание этилового спирта в пробах свыше 9%. В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9% подлежит налогообложению по ставке 190 руб. за литр 100% этилового спирта.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В судебном заседании представитель ООО "Квадро" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Представитель ООО "РОСТЭК-Кубань" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Краснодарская таможня представителя в судебное заседание не направила; о месте его и времени извещена надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя таможенного органа.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела в соответствии с контрактом от 02.03.2009 г. N 2009/3 (спецификация от 15.03.2012 г. на сумму 83019,88 долларов США), заключенным между ООО "Квадро" (Россия) и фирмой "ДжиМЕК ГИДА БОЙА КИМЬЯ ИНШ. САН. ТИЖ.ЛТД.ШТИ" (Турция) на условиях поставки FOB Измир (в соответствии с Инкотермс 2000) в марте 2012 г. на территорию Российской Федерации был осуществлен ввоз лаков, красок и паст для полиграфического производства, не содержащих этиловый спирт, в различных упаковках, страна происхождения Турция.
Указанный товар был ввезен на территорию Российской Федерации и оформлен в таможенном отношении в Краснодарской таможне по декларации на товары (далее ДТ) N 10309200/050412/0004912.
По указанной декларации были оформлены:
- Товар N 1 - краска полиграфическая черная, не содержит этиловый спирт, для использования в полиграфии, марка CL-8502, 20 банок по 20 кг, вес нетто 428/400 кг, код товара 3215110000, ставка пошлины 5%, НДС 18%;
- Товар N 2 - краски и пасты полиграфические на основе нитроцеллюлозы, не содержат этиловый спирт, для использования в полиграфии, различных цветов и артикулов в банках и бочках, вес нетто 17467,7/16244,50 кг, код товара 3215190000, ставка пошлины 0%, НДС 18%;
- Товар N 3 - лаки, изготовленные на основе нитроцеллюлозы, не содержат этиловый спирт, для использования в полиграфии, марка RX-8604 50 банок по 20 кг, марка VR-0922 3 банки по 20 кг, марка VR-09113 банки по 0,5 кг, вес нетто 4055,3/3761,5 кг, код товара 3208909900, ставка пошлины 5%, НДС 18%.
В качестве документов, подтверждающих отсутствие в товаре этилового спирта, Заявителем при подаче декларации на товары были представлены:
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00325 от 05.04.2012 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00262 от 19.03.2012 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00031 от 16.01.2012 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-01065 от 18.11.2011 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00859 от 02.09.2011 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00656 от 23.06.2011 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Экспертные заключения N 77.01.03.П.008637.06.11 от 07.06.2011 и N 77.01.03.П.008344.06.11 от 01.06.2011 г., выданные ФГУЗ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ В ГОРОДЕ МОСКВЕ".
В вышеуказанных документах содержатся сведения об отсутствии этилового спирта в образцах товара, соответствующих артикулов, ввезенного и оформленного, в дальнейшем, Заявителем по ДТ N 10309200/050412/0004912.
В процессе таможенного оформления Краснодарской таможней был произведен отбор проб и образцов ввезенного товара с целью его идентификации в соответствии с ТН ВЭД ТС, о чем был Краснодарской таможней составлен Акт отбора проб и образцов N 10309200/060412/0031 от 06.04.2012 г.
09.04.2012 г. Краснодарской таможней была назначена экспертиза товара оформленного по ДТ N 10309200/050412/0004912.
Ввезенный и оформленный по ДТ N 10309200/050412/0004912 товар был выпущен 09.04.2012 г. Краснодарской таможней в свободное обращение, после внесения Заявителем обеспечения уплаты таможенных платежей.
По результатам проведенной экспертизы было составлено Заключение таможенного эксперта N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. Экспертно-исследовательского отдела N 2 (г. Новороссийск) Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростов-на-Дону.
В выводах данного Заключения экспертом указано на наличие этилового спирта более 9% в составе всех исследованных проб.
Краснодарской таможней было выявлено недостоверное заявление сведений о товарах, повлекшее неуплату акциза и НДС, так как в соответствии с Федеральными законами Российской Федерации от 28.11.2009 г. N 282-ФЗ "О внесении изменений в главы 22 и 28 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", от 27.11.2010 N 306 ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и Закон Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", от 28.11.2011 г. N 338-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации " спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9% облагается акцизом в размере 158 рублей, 190 рублей, 230 рублей, соответственно, за литр 100% этилового спирта.
Краснодарской таможней по результатам проверки правильности начисления и полноты уплаты таможенных платежей по ДТ N 10309200/050412/0004912 были доначислены таможенные платежи, в результате чего ООО "Квадро" 18.12.2012 г. таможней было вручено Требование об уплате таможенных платежей от 07 декабря 2012 г. N 1516 на сумму 2798472,59 рублей (в том числе: акциз - 2222657,90 рублей, НДС 405098,13 рублей, пени 170716,56 рублей).
Аналогичное Требование было направлено Краснодарской таможней в адрес ООО "РОСТЭК-Кубань".
Не согласившись с вышеуказанным ненормативным актом таможенного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со статьей 9 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее - ТК ТС) любое лицо вправе обжаловать решения таможенных органов, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц в порядке и сроки, которые установлены законодательством государства-членов таможенного союза, решения, действия (бездействие) таможенного органа или должностных лиц таможенного органа которого обжалуются.
В соответствии со статьей 138 ТК ТС таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций. Назначение таможенной экспертизы в иные уполномоченные организации производится только в случае невозможности проведения такой экспертизы таможенными экспертами.
В соответствии с частью 7 статьи 138 ТК ТС таможенный орган не позднее дня, следующего за днем принятия решения о назначении таможенной экспертизы, письменно уведомляет декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, о назначении таможенной экспертизы.
В Приложении N 2 к Приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396 "Об утверждении формы решения о назначении таможенной экспертизы, формы заключения таможенного эксперта, порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановления срока проведения таможенной экспертизы" приведена форма Решения о назначении таможенной экспертизы в которой предусмотрено наличие подписи декларанта, либо его представителя.
Статьей 139 ТК ТС определен порядок и сроки проведения экспертизы, которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству, если менее продолжительный срок не установлен законодательством государств - членов таможенного союза. Кроме этого, в целях реализации положений ТК ТС Решением Комиссии таможенного союза от 20.05.2010 г. N 258 утвержден Порядок проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля.
В соответствии со статьей 141 ТК ТС, в которой определены права декларанта, при назначении и проведении таможенной экспертизы декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе заявлять ходатайства о постановке дополнительных вопросов таможенному эксперту (эксперту) для получения по ним заключения таможенного эксперта (эксперта), знакомиться с заключением таможенного эксперта (эксперта) и получать копию такого заключения в таможенном органе, назначившем таможенную экспертизу, присутствовать при отборе проб или образцов таможенными органами для проведения таможенной экспертизы, ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.
Отбор проб и образцов для проведения таможенной экспертизы регламентирован статьей 144 ТК ТС, а также Приложением N 1 "Порядок отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы" к приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396.
Методы отбора проб установлены в ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний". Указанный стандарт распространяется на лакокрасочные материалы и устанавливает методы отбора проб для испытаний.
В соответствии с пунктом 2.3 ГОСТ 9980.2-86 отбор проб проводится по следующей схеме: от упаковочных единиц, отобранных для контроля, отбирают точечные пробы, из точечных проб составляют объединенную пробу, от объединенной пробы отбирают среднюю пробу.
В соответствии с пунктами 2.4 и 2.5 ГОСТ 9980.2-86 точечные пробы жидких материалов (лаки, олифы, растворители, эмульсии, эмали, грунтовки, краски, готовые к применению и т.п.) отбирают после удаления с поверхности материала пленки и тщательного перемешивания до однородного состояния. Пробы жидких материалов из тары различных видов и специализированных металлических контейнеров берут из любой точки емкости. Пробы жидких материалов из больших емкостей (железнодорожных и автоцистерн, накопительных емкостей и складских резервуаров) отбирают с трех уровней: верхнего - до 250 мм ниже поверхности материала; среднего - с середины высоты столба лакокрасочного материала; нижнего - до 250 мм от дна емкости. Объединенную пробу материала составляют смешением равных объемов точечных проб, взятых с верхнего, среднего и нижнего уровней в соотношении 1:2:1. При наличии у емкости сливного крана допускается пробы из нижнего слоя материала брать из крана. Допускается пробы жидких материалов брать из цистерн, накопительных и складских емкостей во время слива (в начале, середине и конце слива). Точечные пробы пастообразных материалов (густотертые краски, пасты, шпатлевки и т.п.) берут после удаления пленки и проверки материала на однородность. При расслаивании материал тщательно перемешивают до однородного состояния. Если перемешивание затруднительно, то пробы берут из любых точек массы продукта, равномерно располагаемых внутри тары.
Пунктами 2.8 - 2.10 ГОСТ определено, что все отобранные точечные пробы соединяют вместе, тщательно перемешивают и получают объединенную пробу материала. Из объединенной пробы методом квартования (для порошкообразных материалов) или отбором (для пастообразных материалов) получают среднюю пробу. Для жидких материалов объединенная проба является средней. Масса средней пробы жидких, пастообразных, порошкообразных и твердых материалов должна быть не менее 0,500 кг.
Судом установлено, что Краснодарской таможней в качестве основы для доначисления таможенных платежей по ДТ N 10309200/050412/0004912 и выставления Требования об уплате таможенных платежей от 07 декабря 2012 г. N 1516 на сумму 2798472,59 рублей послужили выводы Заключения таможенного эксперта N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г.
Судом первой инстанции правильно установлено, что отбор проб и образцов спорного товара был произведен таможенным органом с существенным нарушением требований приказа ФТС России от 25.02.2011 N 396 "Об утверждении формы решения о назначении таможенной экспертизы, формы заключения таможенного эксперта, порядка отбор проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы" и положений ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний".
В Акте отбора проб и образцов N 10309200/060412/0031 от 06.04.2012 г. таможней указано на то, что отбор проб и образцов производился Главным таможенным инспектором отдела таможенного досмотра таможенного поста Краснодарской таможни в присутствии представителя ООО "Квадро" Илясовой Е.В. Привлечение каких-либо лиц в качестве понятых, эксперта, специалистов и иных лиц должностным лицом таможенного органа не производилось. При отборе проб технические средства не применялись. Приведен перечень отобранных проб 30 наименований красок, паст и лаков с указанием их артикула количества и веса проб каждого наименования 500 г. x 3 шт. Указано, что пробы отбирались в соответствии с ГОСТ-9980.2-86.
В Акте отбора проб и образцов N 10309200/060412/0031 от 06.04.2012 г. к ДТ N 10309200/050412/0004912 Краснодарской таможней указано на то, что отбор проб и образцов производился таможенным инспектором отдела таможенного досмотра таможенного поста Краснодарской таможни в присутствии представителя ООО "Квадро" Илясовой Е.В. Привлечение каких-либо лиц в качестве понятых, эксперта, специалистов и иных лиц должностным лицом таможенного органа не производилось. При отборе проб технические средства не применялись. Приведен перечень отобранных проб 30 наименований красок, паст и лаков: проба N 1 "Краска черная CL-8502", проба N 2 "Краска желтая CL-8202", проба N 3 "Краска тепло-красная CL-0031", проба N 4 "Краска голубая CL-0073", проба N 5 "Краска белая CL-8009", проба N 6 "Краска красная CL-0032", проба N 7 "Краска фиолетовая CL-8340", проба N 8 "Краска пурпурная CL-8102", проба N 9 "Краска голубая CL-8302", проба N 10 "Краска голубая CL-8303", проба N 11 "Краска зеленая CL-8401", проба N 12 "Краска пурпурная CL-8103", проба N 13 "Краска красная CL-0485", проба N 14 "Краска родомин CL-8105", проба N 15 "Краска розовая RX-0806", проба N 16 "Краска зеленая RX-0802", проба N 17 "Оранжевая паста RX-0804", проба N 18 "Паста розовая RX-0807", проба N 19 "Паста золотая RX-0490", проба N 20 "Паста серебряная RX-0420", проба N 21 "Паста серебряная RX-0415", проба N 22 "Краска красная CL-8250", проба N 23 "Паста желтая РА-2205", проба N 24 "Паста фиолетовая РА-2400", проба N 25 "Паста красная РА-2002", проба N 26 "Синяя паста РА-2305", проба N 27 "Краска пурпурная CL-8140", проба N 28 "Лак покровный RX-8604", проба N 29 "Лак прозрачный VR-0922", проба N 30 "Лак VR-0911". Отобранные пробы упакованы в стеклянные банки, по три емкости по 500 г. каждого наименования, опломбированы пломбой N 05232. В Акте указано, что пробы отбирались в соответствии с ГОСТ-9980.2-86.
Однако в Актах отбора проб и образцов не указано из какой емкости производился отбор проб и образцов каждого наименования товара, производилось ли снятие образовавшейся пленки и дальнейшее перемешивание краски, лака. Каким образом производился отбор проб пасты без использования специальных приспособлений, регламентированных ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний".
Из протокола опроса свидетеля от 04.12.2012 г. бухгалтера ООО "Квадро" Илясовой Е.В., опрошенной по делу об административном нарушении N 10309000-1309/2012, возбужденному в отношении ООО "РОСТЭК-Кубань" (таможенный представитель ООО "Квадро") отбор проб и образцов производился с верхнего слоя продукции, которая не перемешивалась.
Позиция таможенного органа о правильности отбора проб основана только на показаниях должностного лица Прикубанского таможенного поста, проводившего отбор проб и образцов спорного товара единолично. При этом, соблюдение установленных требований к отбору проб не подтверждена иными доказательствами - в том числе показаниями представителя декларанта, грузчиков СВХ, либо иных лиц.
Таким образом, заключение таможенного эксперта N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса Таможенного союза, а также Приложения N 1 к приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396 и ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний".
Кроме этого, материалами дела подтверждается, что таможенным экспертом в Заключении N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. в полной мере не оценены представленные пробы товара, с точки зрения их достаточности и пригодности для производства исследований, значительно нарушены сроки производства экспертизы - 178 дней. В то время, как статьей 139 Таможенного Кодекса таможенного союза определен порядок и сроки проведения экспертизы, которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству.
Из материалов дела видно, что срок производства таможенной экспертизы продлевался экспертом в соответствии с уведомлениями от 04.05.2012 N 09-11/146 и от 16.08.2012 N 09-11/286, направленными в адрес Краснодарской таможни. В соответствии с частью 3 статьи 172 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" срок проведения таможенной экспертизы, предусмотренный пунктом 2 статьи 139 Таможенного кодекса Таможенного союза, может продлеваться с письменного разрешения начальника (заместителя начальника) таможенного органа, проводящего таможенную экспертизу, с указанием причин такого продления на срок, необходимый для проведения экспертизы. Краснодарская таможня в не представила суду документальных доказательств продления сроков проведения экспертизы спорного товара по уведомлениям эксперта, предусмотренных статьей 172 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ.
В соответствии с ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний", ПРИЛОЖЕНИЕ 5, ЛАКИ И КРАСКИ. Отбор проб (ИСО 1512-74): Пробы анализируют как можно скорее после их взятия. Некоторые продукты, особенно содержащие воду, ухудшаются после хранения при повышенной температуре, поэтому пробы хранят в соответствии с инструкциями производителя продукта.
В п. 1.1 исследовательской части Заключения Экспертом указано на то, что для исследования использовались части проб, выбранные из трех частей проб каждого наименования произвольно. Оставшиеся после выборки сорок частей проб в неизменном виде опломбированы, снабжены ярлыком и в 9 час. 30 мин 12.04.2012 г. помещены на хранение. Где и в каком состоянии находились последующие 178 дней пробы отобранные непосредственно для проведения экспертизы в Заключении не указано. В Заключении N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. информация о месте хранения отобранных образцов отсутствует.
Таким образом, таможенный орган не представил документальных доказательств надлежащего хранения отобранных проб и образцов товара, в отношении которых проводилась идентификационная экспертиза, на основании которой в дальнейшем были приняты Решения о доначислении акциза по аналогичным товарам.
Кроме этого, судом установлено, а материалами дела подтверждается, что на листе 1 в Заключении эксперта отсутствуют обязательные сведения, которые в соответствии со ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" должны быть отражены в тексте вводной части Заключения эксперта:
- а) отсутствует краткое изложение обстоятельств дела, а также, откуда, каким образом (почта, курьер) доставлены объекты исследования;
- б) отсутствует наименование экспертизы (идентификационная);
- в) отсутствуют сведения о месте производства исследований; т.е. является ли данное подразделение ЭИО N 2 г. Новороссийск в г. Краснодаре аттестованным (аккредитованным) на производство данных видов исследований.
Данные сведения, имеющие существенную процессуальную значимость, уяснить из текста заключения таможенного эксперта не представляется возможным.
В исследовательской части Заключений таможенного эксперта произведено предварительное изучение с визуальным контролем (внешний осмотр) представленных проб, однако в нарушение ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний" Приложение 6: Лаки и краски (ИСО 1513-80), Контроль и подготовка образцов для испытаний. п. 5. Метод предварительного контроля жидких продуктов (красок, эмалей):
- - не определен приблизительный незаполненный объем сосуда, в котором представлены пробы, т.е. воздушное пространство над содержимым сосуда в процентах от общей вместимости сосуда;
- - не отмечено наличие поверхностной пленки и ее особенности (твердая или мягкая, тонкая, средней толщины или очень толстая); не отмечена легкость удаления пленки.
- не отмечено, является ли материал тиксотропным или имеет место желатинизация (тиксотропные и желатинизированные лакокрасочные материалы имеют студнеобразную консистенцию. Консистенция тиксотропных лаков и красок (эмалей) легко восстанавливается при встряхивании или перемешивании, а консистенция желатинизированных лакокрасочных материалов не может быть восстановлена таким образом.
- - не отмечено разделение пробы на фазы;
- - не отмечено наличие и тип осадка (мягкий, твердый или твердо-сухой;
- - не отмечено наличие примесей в красках.
На стадии исследования эксперт использовал методы визуального и физико-химического анализа с применением большого количества приборов: газового хроматографа с масс-спектрометрическим детектором и капиллярной колонкой, ИК-спектрофотометра и программы для получения, обработки и поиска инфракрасных спектров, электронного сканирующего микроскопа, аналитических весов, муфельной печи и сушильного шкафа однако, не указав при этом об имеющихся поверках данных приборов и допустимых погрешностях измерений.
Является обоснованным вывод суда первой инстанции о незаконности использования Краснодарской таможней Заключения таможенного эксперта N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. в качестве основания для доначисления акциза и НДС, поскольку Заключение составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм, установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса таможенного союза, Приложения N 1 к приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396, ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний", результаты которых нельзя считать достоверными.
Кроме того материалами дела подтверждается, что при таможенном оформлении Заявителем были представлены в Краснодарскую таможню:
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 05.04.2012 г. N 011-1/2-00325 (для артикула RX-0802, RX-0804, RX-0807, VR-0911), Акт отбора проб и образцов от 05.04.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00325, Протокол испытаний от 05.04.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00325;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 19.03.2012 г. N 011-1/2-00262 (для артикула RX-0806, RX-0420), Акт отбора проб и образцов от 19.03.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00262, Протокол испытаний от 19.03.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00262;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 16.01.2012 г. N 011-1/2-00031 (для артикулов CL-0186, CL-0348, CL-8250, RX-8210, RX-8110, RX-8310, RX-8009, Протокол испытаний от 16.01.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00031;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 18.11.2011 г. N 011-1/2-01065 (для артикула VR-0922), Акт отбора проб и образцов от 18.11.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-01065, Протокол испытаний от 18.11.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-01065;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 02.09.2011 г. N 011-1/2-00859 (для артикула RX-0485, RX-0415, RX-8604, РА-2002, РА-2305), Акт отбора проб и образцов от 02.09.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00859, Протокол испытаний от 02.09.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00859;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 23.06.2011 г. N 011-1/2-00656 (для артикула CL-8202, CL-8102, CL-8302, CL-8502, CL-0032, CL-0031, CL-0073, CL-8340, CL-8401, CL-0485, CL-8105, CL-8009, CL-8140), Акт отбора проб и образцов от 23.06.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00656, Протокол испытаний от 23.06.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00656;
- Экспертные заключения N 77.01.03.П.008344.06.11 от 01.06.2011 г. и N 77.01.03.П.008637.06.11 от 07.06.2011, выданные ФГУЗ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ В ГОРОДЕ МОСКВЕ".
В вышеуказанных документах содержатся сведения об отсутствии этилового спирта в образцах товара, соответствующих артикулов, ввезенного и оформленного, Заявителем по ДТ N 10309200/050412/0004912.
Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы Краснодарской таможни о том, что в Экспертных заключениях N 77.01.03.П.008344.06.11 от 01.06.2011 г. и N 77.01.03.П.008637.06.11 от 07.06.2011, выданных ФГУЗ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ В ГОРОДЕ МОСКВЕ" указано, что в качестве растворителя цветных полиграфических красок серии CL используется этанол, этилацетат. Судом установлено и материалами дела подтверждается, что на оборотной стороне бланков Экспертных заключений в разделе Гигиеническая характеристика продукции: этанол - фактическое значение - стоит прочерк.
Также отклоняется довод Краснодарской таможни о наличии в "Инструкции по безопасному обращению с материалами", выданной производителем товара, сведений о содержании в продуктах серии CL этанола со степенью концентрации 5 - 15%.
Кроме этого, таможенный орган в обосновании своих доводов приводит сведения, полученные от ФГУЗ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ в Краснодарском крае", согласно которым в краске серии RX в качестве растворителя может использоваться этиловый или изопропиловый спирт.
В соответствии с Федеральными законами Российской Федерации от 28.11.2009 г. N 282-ФЗ "О внесении изменений в главы 22 и 28 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", от 27.11.2010 N 306 ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и Закон Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", от 28.11.2011 г. N 338-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9% облагается акцизом в размере 158 рублей, 190 рублей, 230 рублей, соответственно, за литр 100% этилового спирта.
Следовательно, при доначислении таможенных платежей, таможенный орган должен обладать безусловными доказательствами содержания в процентном соотношении этилового спирта более 9% в конкретном товаре соответствующего артикула, а не усредненными данными производителя по всей серии продукта.
В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа не соответствующий закону и иным правовым актам, и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным полностью или частично.
В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
В соответствии с частью 3 статьи 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).
Согласно пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Таким образом, общество представило суду доказательства несоответствия оспариваемого им Требования Краснодарской таможни, действующему законодательству и нарушение ими его прав и имущественных интересов, в то время как таможенный орган не доказал, что оспариваемое требование соответствует действующему законодательству РФ.
При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал требование общества о признании незаконным Требования Краснодарской таможни об уплате таможенных платежей от 07.12.2012 г. N 1516 на сумму 2798472,59 рублей подлежащим удовлетворению.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.
Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы таможни и отмены решения суда первой инстанции.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2013 по делу N А32-39815/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
М.В.СОЛОВЬЕВА
Судьи
О.А.СУЛИМЕНКО
С.С.ФИЛИМОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "TMJ.SU | Таможенное дело. Таможенное право" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.08.2013 N 15АП-8947/2013 ПО ДЕЛУ N А32-39815/2012
Разделы:Таможенный контроль, досмотр; Таможенное дело
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 августа 2013 г. N 15АП-8947/2013
Дело N А32-39815/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Соловьевой М.В.,
судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.,
при участии:
от ООО "Квадро": Зайцева Н.В., паспорт, по доверенности от 14.12.2012.
от Краснодарской таможни: представитель не явился, извещен надлежащим образом.
от ООО "РОСТЭК-Кубань": Тихонова Н.В., паспорт, по доверенности от 07.12.2012 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Краснодарской таможни на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2013 по делу N А32-39815/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Квадро" к заинтересованному лицу Краснодарской таможне при участии третьего лица ООО "РОСТЭК-Кубань" о признании незаконным требования об уплате таможенных платежей принятое в составе судьи Меньшиковой О.И.
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Квадро" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Краснодарской таможне (далее - таможенный орган) о признании незаконным Требования Краснодарской таможни об уплате таможенных платежей от 07.12.2012 г. N 1516 на сумму 2798472,59 рублей.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2013 заявленные требования удовлетворены, с Краснодарской таможни в пользу заявителя взыскано 2000 рублей в счет возмещения судебных расходов на уплату госпошлины. Судебный акт мотивирован тем, что при доначислении таможенных платежей, таможенный орган должен обладать безусловными доказательствами содержания в процентном соотношении этилового спирта более 9% в конкретном товаре соответствующего артикула, а не усредненными данными производителя по всей серии продукта.
Не согласившись с принятым судебным актом, таможенный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что обществом "Квадро" по декларации на товары N 10309200/050412/0004912 к оформлению был представлен товар N 2 "цветные типографические краски на основе нитроцеллюлозы, не содержат спирт этиловый и озоноразрушающие вещества для использования в полиграфии". На основании выявленного профиля риска Прикубанским таможенным постом был произведен отбор проб и образцов товара N 2, после чего направлен в ЭС - филиал ЦЭКТУ ЭИО N 2 г. Новороссийск. В результате проведенной таможенной экспертизы составлено заключение таможенного эксперта от 05.10.2012 N 09-01-2012/0090, в котором сообщается, что содержание этилового спирта в пробах свыше 9%. В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9% подлежит налогообложению по ставке 190 руб. за литр 100% этилового спирта.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В судебном заседании представитель ООО "Квадро" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Представитель ООО "РОСТЭК-Кубань" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
Краснодарская таможня представителя в судебное заседание не направила; о месте его и времени извещена надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя таможенного органа.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела в соответствии с контрактом от 02.03.2009 г. N 2009/3 (спецификация от 15.03.2012 г. на сумму 83019,88 долларов США), заключенным между ООО "Квадро" (Россия) и фирмой "ДжиМЕК ГИДА БОЙА КИМЬЯ ИНШ. САН. ТИЖ.ЛТД.ШТИ" (Турция) на условиях поставки FOB Измир (в соответствии с Инкотермс 2000) в марте 2012 г. на территорию Российской Федерации был осуществлен ввоз лаков, красок и паст для полиграфического производства, не содержащих этиловый спирт, в различных упаковках, страна происхождения Турция.
Указанный товар был ввезен на территорию Российской Федерации и оформлен в таможенном отношении в Краснодарской таможне по декларации на товары (далее ДТ) N 10309200/050412/0004912.
По указанной декларации были оформлены:
- Товар N 1 - краска полиграфическая черная, не содержит этиловый спирт, для использования в полиграфии, марка CL-8502, 20 банок по 20 кг, вес нетто 428/400 кг, код товара 3215110000, ставка пошлины 5%, НДС 18%;
- Товар N 2 - краски и пасты полиграфические на основе нитроцеллюлозы, не содержат этиловый спирт, для использования в полиграфии, различных цветов и артикулов в банках и бочках, вес нетто 17467,7/16244,50 кг, код товара 3215190000, ставка пошлины 0%, НДС 18%;
- Товар N 3 - лаки, изготовленные на основе нитроцеллюлозы, не содержат этиловый спирт, для использования в полиграфии, марка RX-8604 50 банок по 20 кг, марка VR-0922 3 банки по 20 кг, марка VR-09113 банки по 0,5 кг, вес нетто 4055,3/3761,5 кг, код товара 3208909900, ставка пошлины 5%, НДС 18%.
В качестве документов, подтверждающих отсутствие в товаре этилового спирта, Заявителем при подаче декларации на товары были представлены:
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00325 от 05.04.2012 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00262 от 19.03.2012 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00031 от 16.01.2012 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-01065 от 18.11.2011 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00859 от 02.09.2011 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края N 011-1/2-00656 от 23.06.2011 г. с актом отбора проб и образцов и протоколом испытаний;
- Экспертные заключения N 77.01.03.П.008637.06.11 от 07.06.2011 и N 77.01.03.П.008344.06.11 от 01.06.2011 г., выданные ФГУЗ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ В ГОРОДЕ МОСКВЕ".
В вышеуказанных документах содержатся сведения об отсутствии этилового спирта в образцах товара, соответствующих артикулов, ввезенного и оформленного, в дальнейшем, Заявителем по ДТ N 10309200/050412/0004912.
В процессе таможенного оформления Краснодарской таможней был произведен отбор проб и образцов ввезенного товара с целью его идентификации в соответствии с ТН ВЭД ТС, о чем был Краснодарской таможней составлен Акт отбора проб и образцов N 10309200/060412/0031 от 06.04.2012 г.
09.04.2012 г. Краснодарской таможней была назначена экспертиза товара оформленного по ДТ N 10309200/050412/0004912.
Ввезенный и оформленный по ДТ N 10309200/050412/0004912 товар был выпущен 09.04.2012 г. Краснодарской таможней в свободное обращение, после внесения Заявителем обеспечения уплаты таможенных платежей.
По результатам проведенной экспертизы было составлено Заключение таможенного эксперта N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. Экспертно-исследовательского отдела N 2 (г. Новороссийск) Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростов-на-Дону.
В выводах данного Заключения экспертом указано на наличие этилового спирта более 9% в составе всех исследованных проб.
Краснодарской таможней было выявлено недостоверное заявление сведений о товарах, повлекшее неуплату акциза и НДС, так как в соответствии с Федеральными законами Российской Федерации от 28.11.2009 г. N 282-ФЗ "О внесении изменений в главы 22 и 28 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", от 27.11.2010 N 306 ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и Закон Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", от 28.11.2011 г. N 338-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации " спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9% облагается акцизом в размере 158 рублей, 190 рублей, 230 рублей, соответственно, за литр 100% этилового спирта.
Краснодарской таможней по результатам проверки правильности начисления и полноты уплаты таможенных платежей по ДТ N 10309200/050412/0004912 были доначислены таможенные платежи, в результате чего ООО "Квадро" 18.12.2012 г. таможней было вручено Требование об уплате таможенных платежей от 07 декабря 2012 г. N 1516 на сумму 2798472,59 рублей (в том числе: акциз - 2222657,90 рублей, НДС 405098,13 рублей, пени 170716,56 рублей).
Аналогичное Требование было направлено Краснодарской таможней в адрес ООО "РОСТЭК-Кубань".
Не согласившись с вышеуказанным ненормативным актом таможенного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со статьей 9 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее - ТК ТС) любое лицо вправе обжаловать решения таможенных органов, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц в порядке и сроки, которые установлены законодательством государства-членов таможенного союза, решения, действия (бездействие) таможенного органа или должностных лиц таможенного органа которого обжалуются.
В соответствии со статьей 138 ТК ТС таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций. Назначение таможенной экспертизы в иные уполномоченные организации производится только в случае невозможности проведения такой экспертизы таможенными экспертами.
В соответствии с частью 7 статьи 138 ТК ТС таможенный орган не позднее дня, следующего за днем принятия решения о назначении таможенной экспертизы, письменно уведомляет декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, о назначении таможенной экспертизы.
В Приложении N 2 к Приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396 "Об утверждении формы решения о назначении таможенной экспертизы, формы заключения таможенного эксперта, порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановления срока проведения таможенной экспертизы" приведена форма Решения о назначении таможенной экспертизы в которой предусмотрено наличие подписи декларанта, либо его представителя.
Статьей 139 ТК ТС определен порядок и сроки проведения экспертизы, которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству, если менее продолжительный срок не установлен законодательством государств - членов таможенного союза. Кроме этого, в целях реализации положений ТК ТС Решением Комиссии таможенного союза от 20.05.2010 г. N 258 утвержден Порядок проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля.
В соответствии со статьей 141 ТК ТС, в которой определены права декларанта, при назначении и проведении таможенной экспертизы декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе заявлять ходатайства о постановке дополнительных вопросов таможенному эксперту (эксперту) для получения по ним заключения таможенного эксперта (эксперта), знакомиться с заключением таможенного эксперта (эксперта) и получать копию такого заключения в таможенном органе, назначившем таможенную экспертизу, присутствовать при отборе проб или образцов таможенными органами для проведения таможенной экспертизы, ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.
Отбор проб и образцов для проведения таможенной экспертизы регламентирован статьей 144 ТК ТС, а также Приложением N 1 "Порядок отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы" к приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396.
Методы отбора проб установлены в ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний". Указанный стандарт распространяется на лакокрасочные материалы и устанавливает методы отбора проб для испытаний.
В соответствии с пунктом 2.3 ГОСТ 9980.2-86 отбор проб проводится по следующей схеме: от упаковочных единиц, отобранных для контроля, отбирают точечные пробы, из точечных проб составляют объединенную пробу, от объединенной пробы отбирают среднюю пробу.
В соответствии с пунктами 2.4 и 2.5 ГОСТ 9980.2-86 точечные пробы жидких материалов (лаки, олифы, растворители, эмульсии, эмали, грунтовки, краски, готовые к применению и т.п.) отбирают после удаления с поверхности материала пленки и тщательного перемешивания до однородного состояния. Пробы жидких материалов из тары различных видов и специализированных металлических контейнеров берут из любой точки емкости. Пробы жидких материалов из больших емкостей (железнодорожных и автоцистерн, накопительных емкостей и складских резервуаров) отбирают с трех уровней: верхнего - до 250 мм ниже поверхности материала; среднего - с середины высоты столба лакокрасочного материала; нижнего - до 250 мм от дна емкости. Объединенную пробу материала составляют смешением равных объемов точечных проб, взятых с верхнего, среднего и нижнего уровней в соотношении 1:2:1. При наличии у емкости сливного крана допускается пробы из нижнего слоя материала брать из крана. Допускается пробы жидких материалов брать из цистерн, накопительных и складских емкостей во время слива (в начале, середине и конце слива). Точечные пробы пастообразных материалов (густотертые краски, пасты, шпатлевки и т.п.) берут после удаления пленки и проверки материала на однородность. При расслаивании материал тщательно перемешивают до однородного состояния. Если перемешивание затруднительно, то пробы берут из любых точек массы продукта, равномерно располагаемых внутри тары.
Пунктами 2.8 - 2.10 ГОСТ определено, что все отобранные точечные пробы соединяют вместе, тщательно перемешивают и получают объединенную пробу материала. Из объединенной пробы методом квартования (для порошкообразных материалов) или отбором (для пастообразных материалов) получают среднюю пробу. Для жидких материалов объединенная проба является средней. Масса средней пробы жидких, пастообразных, порошкообразных и твердых материалов должна быть не менее 0,500 кг.
Судом установлено, что Краснодарской таможней в качестве основы для доначисления таможенных платежей по ДТ N 10309200/050412/0004912 и выставления Требования об уплате таможенных платежей от 07 декабря 2012 г. N 1516 на сумму 2798472,59 рублей послужили выводы Заключения таможенного эксперта N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г.
Судом первой инстанции правильно установлено, что отбор проб и образцов спорного товара был произведен таможенным органом с существенным нарушением требований приказа ФТС России от 25.02.2011 N 396 "Об утверждении формы решения о назначении таможенной экспертизы, формы заключения таможенного эксперта, порядка отбор проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы" и положений ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний".
В Акте отбора проб и образцов N 10309200/060412/0031 от 06.04.2012 г. таможней указано на то, что отбор проб и образцов производился Главным таможенным инспектором отдела таможенного досмотра таможенного поста Краснодарской таможни в присутствии представителя ООО "Квадро" Илясовой Е.В. Привлечение каких-либо лиц в качестве понятых, эксперта, специалистов и иных лиц должностным лицом таможенного органа не производилось. При отборе проб технические средства не применялись. Приведен перечень отобранных проб 30 наименований красок, паст и лаков с указанием их артикула количества и веса проб каждого наименования 500 г. x 3 шт. Указано, что пробы отбирались в соответствии с ГОСТ-9980.2-86.
В Акте отбора проб и образцов N 10309200/060412/0031 от 06.04.2012 г. к ДТ N 10309200/050412/0004912 Краснодарской таможней указано на то, что отбор проб и образцов производился таможенным инспектором отдела таможенного досмотра таможенного поста Краснодарской таможни в присутствии представителя ООО "Квадро" Илясовой Е.В. Привлечение каких-либо лиц в качестве понятых, эксперта, специалистов и иных лиц должностным лицом таможенного органа не производилось. При отборе проб технические средства не применялись. Приведен перечень отобранных проб 30 наименований красок, паст и лаков: проба N 1 "Краска черная CL-8502", проба N 2 "Краска желтая CL-8202", проба N 3 "Краска тепло-красная CL-0031", проба N 4 "Краска голубая CL-0073", проба N 5 "Краска белая CL-8009", проба N 6 "Краска красная CL-0032", проба N 7 "Краска фиолетовая CL-8340", проба N 8 "Краска пурпурная CL-8102", проба N 9 "Краска голубая CL-8302", проба N 10 "Краска голубая CL-8303", проба N 11 "Краска зеленая CL-8401", проба N 12 "Краска пурпурная CL-8103", проба N 13 "Краска красная CL-0485", проба N 14 "Краска родомин CL-8105", проба N 15 "Краска розовая RX-0806", проба N 16 "Краска зеленая RX-0802", проба N 17 "Оранжевая паста RX-0804", проба N 18 "Паста розовая RX-0807", проба N 19 "Паста золотая RX-0490", проба N 20 "Паста серебряная RX-0420", проба N 21 "Паста серебряная RX-0415", проба N 22 "Краска красная CL-8250", проба N 23 "Паста желтая РА-2205", проба N 24 "Паста фиолетовая РА-2400", проба N 25 "Паста красная РА-2002", проба N 26 "Синяя паста РА-2305", проба N 27 "Краска пурпурная CL-8140", проба N 28 "Лак покровный RX-8604", проба N 29 "Лак прозрачный VR-0922", проба N 30 "Лак VR-0911". Отобранные пробы упакованы в стеклянные банки, по три емкости по 500 г. каждого наименования, опломбированы пломбой N 05232. В Акте указано, что пробы отбирались в соответствии с ГОСТ-9980.2-86.
Однако в Актах отбора проб и образцов не указано из какой емкости производился отбор проб и образцов каждого наименования товара, производилось ли снятие образовавшейся пленки и дальнейшее перемешивание краски, лака. Каким образом производился отбор проб пасты без использования специальных приспособлений, регламентированных ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний".
Из протокола опроса свидетеля от 04.12.2012 г. бухгалтера ООО "Квадро" Илясовой Е.В., опрошенной по делу об административном нарушении N 10309000-1309/2012, возбужденному в отношении ООО "РОСТЭК-Кубань" (таможенный представитель ООО "Квадро") отбор проб и образцов производился с верхнего слоя продукции, которая не перемешивалась.
Позиция таможенного органа о правильности отбора проб основана только на показаниях должностного лица Прикубанского таможенного поста, проводившего отбор проб и образцов спорного товара единолично. При этом, соблюдение установленных требований к отбору проб не подтверждена иными доказательствами - в том числе показаниями представителя декларанта, грузчиков СВХ, либо иных лиц.
Таким образом, заключение таможенного эксперта N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса Таможенного союза, а также Приложения N 1 к приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396 и ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний".
Кроме этого, материалами дела подтверждается, что таможенным экспертом в Заключении N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. в полной мере не оценены представленные пробы товара, с точки зрения их достаточности и пригодности для производства исследований, значительно нарушены сроки производства экспертизы - 178 дней. В то время, как статьей 139 Таможенного Кодекса таможенного союза определен порядок и сроки проведения экспертизы, которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству.
Из материалов дела видно, что срок производства таможенной экспертизы продлевался экспертом в соответствии с уведомлениями от 04.05.2012 N 09-11/146 и от 16.08.2012 N 09-11/286, направленными в адрес Краснодарской таможни. В соответствии с частью 3 статьи 172 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" срок проведения таможенной экспертизы, предусмотренный пунктом 2 статьи 139 Таможенного кодекса Таможенного союза, может продлеваться с письменного разрешения начальника (заместителя начальника) таможенного органа, проводящего таможенную экспертизу, с указанием причин такого продления на срок, необходимый для проведения экспертизы. Краснодарская таможня в не представила суду документальных доказательств продления сроков проведения экспертизы спорного товара по уведомлениям эксперта, предусмотренных статьей 172 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ.
В соответствии с ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний", ПРИЛОЖЕНИЕ 5, ЛАКИ И КРАСКИ. Отбор проб (ИСО 1512-74): Пробы анализируют как можно скорее после их взятия. Некоторые продукты, особенно содержащие воду, ухудшаются после хранения при повышенной температуре, поэтому пробы хранят в соответствии с инструкциями производителя продукта.
В п. 1.1 исследовательской части Заключения Экспертом указано на то, что для исследования использовались части проб, выбранные из трех частей проб каждого наименования произвольно. Оставшиеся после выборки сорок частей проб в неизменном виде опломбированы, снабжены ярлыком и в 9 час. 30 мин 12.04.2012 г. помещены на хранение. Где и в каком состоянии находились последующие 178 дней пробы отобранные непосредственно для проведения экспертизы в Заключении не указано. В Заключении N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. информация о месте хранения отобранных образцов отсутствует.
Таким образом, таможенный орган не представил документальных доказательств надлежащего хранения отобранных проб и образцов товара, в отношении которых проводилась идентификационная экспертиза, на основании которой в дальнейшем были приняты Решения о доначислении акциза по аналогичным товарам.
Кроме этого, судом установлено, а материалами дела подтверждается, что на листе 1 в Заключении эксперта отсутствуют обязательные сведения, которые в соответствии со ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" должны быть отражены в тексте вводной части Заключения эксперта:
- а) отсутствует краткое изложение обстоятельств дела, а также, откуда, каким образом (почта, курьер) доставлены объекты исследования;
- б) отсутствует наименование экспертизы (идентификационная);
- в) отсутствуют сведения о месте производства исследований; т.е. является ли данное подразделение ЭИО N 2 г. Новороссийск в г. Краснодаре аттестованным (аккредитованным) на производство данных видов исследований.
Данные сведения, имеющие существенную процессуальную значимость, уяснить из текста заключения таможенного эксперта не представляется возможным.
В исследовательской части Заключений таможенного эксперта произведено предварительное изучение с визуальным контролем (внешний осмотр) представленных проб, однако в нарушение ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний" Приложение 6: Лаки и краски (ИСО 1513-80), Контроль и подготовка образцов для испытаний. п. 5. Метод предварительного контроля жидких продуктов (красок, эмалей):
- - не определен приблизительный незаполненный объем сосуда, в котором представлены пробы, т.е. воздушное пространство над содержимым сосуда в процентах от общей вместимости сосуда;
- - не отмечено наличие поверхностной пленки и ее особенности (твердая или мягкая, тонкая, средней толщины или очень толстая); не отмечена легкость удаления пленки.
- не отмечено, является ли материал тиксотропным или имеет место желатинизация (тиксотропные и желатинизированные лакокрасочные материалы имеют студнеобразную консистенцию. Консистенция тиксотропных лаков и красок (эмалей) легко восстанавливается при встряхивании или перемешивании, а консистенция желатинизированных лакокрасочных материалов не может быть восстановлена таким образом.
- - не отмечено разделение пробы на фазы;
- - не отмечено наличие и тип осадка (мягкий, твердый или твердо-сухой;
- - не отмечено наличие примесей в красках.
На стадии исследования эксперт использовал методы визуального и физико-химического анализа с применением большого количества приборов: газового хроматографа с масс-спектрометрическим детектором и капиллярной колонкой, ИК-спектрофотометра и программы для получения, обработки и поиска инфракрасных спектров, электронного сканирующего микроскопа, аналитических весов, муфельной печи и сушильного шкафа однако, не указав при этом об имеющихся поверках данных приборов и допустимых погрешностях измерений.
Является обоснованным вывод суда первой инстанции о незаконности использования Краснодарской таможней Заключения таможенного эксперта N 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. в качестве основания для доначисления акциза и НДС, поскольку Заключение составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм, установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса таможенного союза, Приложения N 1 к приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396, ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний", результаты которых нельзя считать достоверными.
Кроме того материалами дела подтверждается, что при таможенном оформлении Заявителем были представлены в Краснодарскую таможню:
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 05.04.2012 г. N 011-1/2-00325 (для артикула RX-0802, RX-0804, RX-0807, VR-0911), Акт отбора проб и образцов от 05.04.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00325, Протокол испытаний от 05.04.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00325;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 19.03.2012 г. N 011-1/2-00262 (для артикула RX-0806, RX-0420), Акт отбора проб и образцов от 19.03.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00262, Протокол испытаний от 19.03.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00262;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 16.01.2012 г. N 011-1/2-00031 (для артикулов CL-0186, CL-0348, CL-8250, RX-8210, RX-8110, RX-8310, RX-8009, Протокол испытаний от 16.01.2012 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00031;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 18.11.2011 г. N 011-1/2-01065 (для артикула VR-0922), Акт отбора проб и образцов от 18.11.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-01065, Протокол испытаний от 18.11.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-01065;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 02.09.2011 г. N 011-1/2-00859 (для артикула RX-0485, RX-0415, RX-8604, РА-2002, РА-2305), Акт отбора проб и образцов от 02.09.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00859, Протокол испытаний от 02.09.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00859;
- Акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 23.06.2011 г. N 011-1/2-00656 (для артикула CL-8202, CL-8102, CL-8302, CL-8502, CL-0032, CL-0031, CL-0073, CL-8340, CL-8401, CL-0485, CL-8105, CL-8009, CL-8140), Акт отбора проб и образцов от 23.06.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00656, Протокол испытаний от 23.06.2011 г. к Акту экспертизы N 011-1/2-00656;
- Экспертные заключения N 77.01.03.П.008344.06.11 от 01.06.2011 г. и N 77.01.03.П.008637.06.11 от 07.06.2011, выданные ФГУЗ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ В ГОРОДЕ МОСКВЕ".
В вышеуказанных документах содержатся сведения об отсутствии этилового спирта в образцах товара, соответствующих артикулов, ввезенного и оформленного, Заявителем по ДТ N 10309200/050412/0004912.
Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы Краснодарской таможни о том, что в Экспертных заключениях N 77.01.03.П.008344.06.11 от 01.06.2011 г. и N 77.01.03.П.008637.06.11 от 07.06.2011, выданных ФГУЗ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ В ГОРОДЕ МОСКВЕ" указано, что в качестве растворителя цветных полиграфических красок серии CL используется этанол, этилацетат. Судом установлено и материалами дела подтверждается, что на оборотной стороне бланков Экспертных заключений в разделе Гигиеническая характеристика продукции: этанол - фактическое значение - стоит прочерк.
Также отклоняется довод Краснодарской таможни о наличии в "Инструкции по безопасному обращению с материалами", выданной производителем товара, сведений о содержании в продуктах серии CL этанола со степенью концентрации 5 - 15%.
Кроме этого, таможенный орган в обосновании своих доводов приводит сведения, полученные от ФГУЗ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ в Краснодарском крае", согласно которым в краске серии RX в качестве растворителя может использоваться этиловый или изопропиловый спирт.
В соответствии с Федеральными законами Российской Федерации от 28.11.2009 г. N 282-ФЗ "О внесении изменений в главы 22 и 28 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", от 27.11.2010 N 306 ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и Закон Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", от 28.11.2011 г. N 338-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9% облагается акцизом в размере 158 рублей, 190 рублей, 230 рублей, соответственно, за литр 100% этилового спирта.
Следовательно, при доначислении таможенных платежей, таможенный орган должен обладать безусловными доказательствами содержания в процентном соотношении этилового спирта более 9% в конкретном товаре соответствующего артикула, а не усредненными данными производителя по всей серии продукта.
В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа не соответствующий закону и иным правовым актам, и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным полностью или частично.
В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
В соответствии с частью 3 статьи 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).
Согласно пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Таким образом, общество представило суду доказательства несоответствия оспариваемого им Требования Краснодарской таможни, действующему законодательству и нарушение ими его прав и имущественных интересов, в то время как таможенный орган не доказал, что оспариваемое требование соответствует действующему законодательству РФ.
При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал требование общества о признании незаконным Требования Краснодарской таможни об уплате таможенных платежей от 07.12.2012 г. N 1516 на сумму 2798472,59 рублей подлежащим удовлетворению.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.
Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы таможни и отмены решения суда первой инстанции.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2013 по делу N А32-39815/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
М.В.СОЛОВЬЕВА
Судьи
О.А.СУЛИМЕНКО
С.С.ФИЛИМОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "TMJ.SU | Таможенное дело. Таможенное право" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)